Theo Nghị định số140/2007/NĐ-CP ngày 05-9-2007 của Chính phủ quy định chi tiết Luật Thương mại về điều kiện kinh doanh dịch vụ logistics và giới hạn trách nhiệm đối với thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics, trường hợp kinh doanh dịch vụ thương mại bán buôn, dịch vụ thương mại bán lẻ thực hiện theo quy định riêng của Chính phủ. Chính phủ và Bộ Thương mại (nay là Bộ Công Thương) có một số văn bản điều chỉnh dịch vụ phân phối, chủ yếu là đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài – Nghị định số 23/2007/NĐ-CP ngày 12-2-2007 của Chính phủ quy định chi tiết Luật Thương mại về hoạt động mua bán hàng hóa và hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam; Quyết định số 10/2007/QĐ-BTM ngày 21-5-2007 của Bộ trưởng Bộ Thương mại công bố lộ trình thực hiện hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa; Thông tư số 09/2007/TT- BTM ngày 17-7-2007 của Bộ Thương mại hướng dẫn thi hành Nghị định số 23/2007/NĐ-CP. Các văn bản này đã nội luật hóa cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO về mở cửa thị trường dịch vụ phân phối, trong đó có dịch vụ bán buôn, dịch vụ bán lẻ.
Điều kiện để doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được cấp Giấy phép kinh doanh hoạt động bán buôn, bán lẻ là nhà đầu tư nước ngoài thuộc các nước, vùng lãnh thổ tham gia Điều ước quốc tế mà Việt nam là thành viên và trong điều ước đó Việt Nam có cam kết mở cửa thị trường. Đối với nhà đầu tư nước ngoài không thuộc đối tượng này phải được Bộ trưởng Bộ Thương mại (nay là Bộ Công thương) xem xét, chấp thuận cho từng trường hợp cụ thể.
Lộ trình mở cửa thị trường như sau:
- Về sản phẩm phân phối, từ 11-1-2010 không còn bất kỳ hạn chế nào về sản phẩm được phép phân phối (miễn là các sản phẩm đó được sản xuất tại Việt Nam hoặc được nhập khẩu hợp pháp vào Việt Nam).
- Về hình thức hiện diện, các nhà đầu tư nước ngoài có thể thực hiện hoạt động phân phối tại Việt Nam dưới các hình thức: (i) Lập liên doanh với đối tác Việt Nam (từ ngày 01-01-2008 sẽ không còn hạn chế tỷ lệ vốn nước ngoài trong liên doanh); (ii) Lập doanh nghiệp phân phối 100% vốn nước ngoài (từ sau ngày 01-01-2009 được phép lập doanh nghiệp phân phối 100% vốn nước ngoài).
Điều kiện hạn chế chung là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chỉ được phép cung cấp dịch vụ thông qua việc lập cơ sở bán lẻ (siêu thị, cửa hàng…) và chỉ được tự động mở một cơ sở bán lẻ, việc thành lập thêm các cơ sở bán lẻ phải được cơ quan có thẩm quyền cho phép. Đối với dịch vụ bán buôn thì không phải chịu hạn chế này.
Trong thực tiễn áp dụng pháp luật hiện nay, các nhà phân phối nước ngoài vẫn không dễ dàng thâm nhập thị trường bán lẻ Việt nam. Một trong những trở ngại lớn nhất là quy định “Kiểm tra nhu cầu kinh tế” khi cấp phép mở thêm cơ sở bán lẻ (ngoài cơ sở thứ nhất). Kiểm tra nhu cầu kinh tế (Economic Need Test – ENT) có thể hiểu là việc cơ quan có thẩm quyền căn cứ vào tình hình thực tế để xem xét có cấp phép cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài mở thêm điểm bán lẻ mới hay không.
Một số nhà đầu tư cho rằng biện pháp ENT này là một hàng rào kỹ thuật hạn chế cạnh tranh thương mại. Tuy nhiên, xét góc độ quản lý nhà nước, biện pháp này cũng có sự hợp lý và không trái với cam kết WTO. Việc kiểm tra cấp phép lập cơ sở bán lẻ ngoài cơ sở bán lẻ thứ nhất được xem xét từng trường hợp cụ thể căn cứ vào số lượng các cơ sở bán lẻ, sự ổn định của thị trường, mật độ dân cư, quy hoạch và hạ tầng kỹ thuật trên địa bàn đặt cơ sở bán lẻ. Vấn đề cần đặt ra là phải bảo đảm tính hợp lý và minh bạch trong quá trình kiểm tra cấp phép lập cơ sở bán lẻ nhằm tránh tình trạng nhũng nhiễu, tiêu cực và cạnh tranh không lành mạnh.
Th.s. Luật sư NGUYỄN CÔNG THẮNG
THUANDUCLAF
Thông tư quy định cụ thể về viêc thông quan đối với hàng hóa nhập khẩu; xuất khẩu; tạm nhập – tái xuất; tạm xuất – tái nhập, quá cảnh, chuyển khẩu, trung chuyển, xuất nhập khẩu phi mậu dịch và hàng hóa trao đổi của cư dân biên giới. Thông tư này áp dụng kể từ ngày 15/02/2012.
Đối với hàng hóa nhập khẩu
Trường hợp chủ hàng nộp Giấy thông báo miễn kiểm dịch hoặc Giấy chứng nhận kiểm dịch (GCNKD)thì Chi cục Hải quan (CCHQ) làm thủ tục và thông quan hàng hóa, không yêu cầu nộp Giấy đăng ký kiểm dịch.
Trường hợp chủ hàng nộp Giấy đăng ký kiểm dịch thì CCHQ liên quan căn cứ vào địa điểm kiểm dịch ghi tại Giấy đăng ký kiểm dịch để thực hiện thông quan hàng hóa:
Trong trường hợp địa điểm kiểm dịch tại cửa khẩu và cảng nội địa (ICD):
a. Nếu chủ hàng đăng ký tờ khai tại CCHQ cửa khẩu hoặc ICD thì thủ tục thông quan hàng hóa được thực hiện khi chủ hàng nộp GCNKD (bản chính).
b. Nếu chủ hàng đăng ký tờ khai tại CCHQ ngoài cửa khẩu thì chủ hàng phải xuất trình GCNKD để làm thủ tục chuyển cửa khẩu; CCHQ thông quan hàng hóa khi chủ hàng nộp GCNKD. Trong trường hợp CCHQ ngoài cửa khẩu đề nghị CCHQ cửa khẩu kiểm tra thực tế hàng hóa thì việc thông quan hàng hóa được thực hiện khi chủ hàng nộp GCNKD cho CCHQ cửa khẩu.
Trong trường hợp địa điểm kiểm dịch tại khu cách ly kiểm dịch, nhà máy, xí nghiệp, kho bảo quản, địa điểm kiểm tra hải quan ngoài khu vực cửa khẩu:
a. Nếu chủ hàng đăng ký tờ khai tại CCHQ cửa khẩu thì CCHQ làm thủ tục đưa hàng về địa điểm kiểm dịch theo Giấy đăng ký kiểm dịch khi chủ hàng nộp Giấy vận chuyển hàng hóa (GVCHH) (bản chính) do cơ quan kiểm dịch cấp. Việc thông quan hàng hóa hoàn thành khi chủ hàng nộp GCNKD tại CCHQ cửa khẩu.
b. Nếu chủ hàng đăng ký tờ khai tại CCHQ ngoài cửa khẩu thì khi chủ hàng xuất trình GVCHH, CCHQ làm thủ tục chuyển khẩu theo quy định. Chủ hàng có trách nhiệm bảo quản nguyên trạng hàng hóa để thực hiện kiểm dịch. Thủ tục thông quan hàng hóa được thực hiện khi chủ hàng nộp GCNKD.
Thời hạn để chủ hàng nộp GCNKD trong các trường hợp trên chậm nhất là 30 ngày, kể từ ngày mang hàng về địa điểm kiểm dịch. Trường hợp nộp chậm hoặc không nộp sẽ bị xử lý theo quy định của pháp luật.
Đối với hàng hóa xuất khẩu
Khi làm thủ tục xuất khẩu hàng hóa thuộc diện phải kiểm dịch, chủ hàng nộp 01 bản sao, xuất trình bản chính GCNKD hoặc giấy tờ chứng minh đủ điều kiện kiểm dịch xuất khẩu do cơ quan kiểm dịch cấp cho CCHQ nơi đăng ký tờ khai để làm thủ tục xuất khẩu.
Đối với hàng hóa xuất khẩu chuyển cửa khẩu đã được kiểm dịch và cấp Giấy chứng nhận kiểm dịch trong nội địa, đến cửa khẩu được đổi Giấy chứng nhận kiểm dịch xuất khẩu theo đề nghị của người mua hàng hoặc quy định của nước nhập khẩu, chủ hàng phải nộp 01 bản photo coppy, xuất trình bản chính GCNKD xuất khẩu để CCHQ cửa khẩu làm thủ tục xuất, xác nhận vào bản sao, chuyển cho CCHQ ngoài cửa khẩu lưu theo dõi.
Đối với hàng hóa tạm nhập – tái xuất, tạm xuất – tái nhập, quá cảnh, chuyển khẩu, trung chuyển phải kiểm dịch
Đối với hàng hóa tạm nhập, tái xuất thủ tục thông quan được thực hiện như hàng nhập khẩu; hàng hóa tạm xuất, tái xuất áp dụng như hàng xuất khẩu.
Đối với hàng hóa quá cảnh, chuyển khẩu, trung chuyển thủ tục thông quan hàng hóa phải kiểm dịch chỉ được thực hiện khi có hàng hóa qua lãnh thổ Việt Nam hoặc có qua cửa khẩu Việt Nam và đưa vào kho ngoại quan, khu vực trung chuyển hàng hóa tại cảng biển Việt Nam. Thủ tục được áp dụng như hàng tạm nhập – tái xuất.
Ngoài ra, Thông tư còn quy định các thủ tục thông quan hàng hóa trong trường hợp hàng hóa xuất nhập khẩu phi mậu dịch, hàng hóa trao đổi của cư dân biên giới./.
CÔNG TY LUẬT THUẬN ĐỨC
THUANDUCLAF
Theo quy định tại Nghị định số 120/2011/NĐ-CP của Chính phủ về việc sửa đổi, bổ sung thủ tục hành chính tại Nghị định số 35/2006/NĐ-CP quy định chi tiết Luật Thương mại về hoạt động nhượng quyền thương mại được chính phủ ban hành ngày 16/12/2011 và có hiệu lực vào ngày 01/02/2012 thì các trường hợp sau đây không phải đăng ký nhượng quyền:
- Nhượng quyền trong nước;
- Nhượng quyền thương mại từ Việt Nam ra nước ngoài.
Tuy nhiên, các trường hợp không phải đăng ký nhượng quyền phải thực hiện chế độ báo cáo Sở Công Thương.
THUANDUCLAF
Vận tải đường ống là một phương thức vận tải liên quan đến logistics
vì, về điều kiện kinh doanh, đang được điều chỉnh bởi Nghị định
140/2007/NĐ-CP ngày 05-9-2007 của Chính
phủ quy định chi tiết Luật Thương mại về điều kiện kinh doanh dịch vụ logistics
và giới hạn trách nhiệm đối với thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics.
Theo Nghị định số 140/2007/NĐ-CP, thương nhân nước ngoài kinh
doanh dịch vụ logistics không được kinh doanh dịch vụ vận tải đường ống. Thương
nhân nước ngoài là thương nhân thuộc các nước, vùng lãnh thổ mà Việt Nam có
cam kết trong các điều ước quốc tế về mở cửa thị trường dịch vụ logistics. Như
vậy, có thể hiểu chỉ doanh nghiệp trong nước, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước
ngoài thành lập theo pháp luật Việt Nam mới được kinh doanh dịch vụ vận
tải đường ống. Hiện nay, chưa có một văn bản nào quy định trực tiếp, cụ thể điều
kiện kinh doanh dịch vụ vận tải đường ống. Nghị định số 59/2006/NĐ-CP quy định
chi tiết về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh
có điều kiện không thấy ghi nhận loại hình kinh doanh dịch vụ vận tải đường ống.
Thực trạng này có thể giải thích thông
qua nghiên cứu quy định của pháp luật qua từng thời kỳ và tình hình quản lý, vận
hành, khai thác các tuyến đường ống hiện nay. Các tuyến đường ống này ra đời và
phát triển gắn liền với quá trình phát triển của ngành dầu khí Việt Nam. Từ
năm 1959, trên cơ sở hỗ trợ của Chính phủ Liên Xô (cũ) và những phát hiện của
các nhà địa chất Pháp đầu thế kỷ XX về một số vết lộ dầu ở Đồng Hồ (Quảng
Ninh), Núi Lịch (Yên Bái), Nậm Úm và Sài Lương (Sơn La), Đầm Thị Nại (Quy Nhơn
- Bình Định), Việt Nam
đã tiến hành khảo sát địa chất dầu khí ở Miền Bắc. Nhưng do hoàn cảnh chiến
tranh, những hoạt động này chỉ dừng lại ở phạm vi thăm dò địa chất. Mãi đến
tháng 3-1975 mới phát hiện dòng khí thiên nhiên và condensate (khí ngưng tụ) có
giá trị thương mại tại giếng khoan ở Tiền Hải-Thái Bình.
Ngày 3-7-1980, Chính phủ Việt Nam và Chính phủ Liên Xô (cũ) ký Hiệp đinh hợp
tác tìm kiếm thăm dò khai thác dầu khí ở thềm lục địa Nam Việt Nam.
Năm 1981 ký Hiệp định thành lập Xí nghiệp Liên doanh Dầu khí Việt Xô
(Vietsovpetro) tại Vũng Tàu. Năm 1986 khai thác tấn dầu thô thương mại đầu tiên
ở mỏ Bạch Hổ, đánh dấu Việt Nam
vào trong danh sách các nước sản xuất dầu khí trên thế giới.
Năm 1987 Luật Đầu tư nước ngoài được ban
hành. Năm 1993 Luật Dầu khí được ban hành (sửa đổi, bổ sung năm 2000 và 2008).
Hoạt động dầu khí triển khai mạnh mẽ. Năm 1995 thành lập Tổng Công ty Dầu khí
Việt Nam nay là Công ty TNHH
Một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu với tên gọi Tập Đoàn Dầu khí Việt Nam
(Petrovietnam- PVN).
Đường ống đầu tiên là hệ thống đường ống
dẫn khí Nam Côn Sơn được xây
dựng trên cơ sở hợp đồng hợp tác kinh doanh giữa Tập đoàn Dầu khí Việt Nam với
các đối tác nước ngoài là BP Việt Nam và ConocoPhillips Việt nam. Dự án khởi động
từ năm 2001, do BP điều hành. Đến năm 2008 đã chuyển giao cho Tập đoàn Dầu khí
Việt Nam, hiện nay do Tổng
công ty khí Việt Nam
(PVGas), thuộc Tập đoàn Dầu khí, vận hành. Đường ống này dài 400km, công suất 7
tỷ m3 khí /năm, vận chuyển khí từ bồn trũng Nam Côn Sơn ngoài khơi vào đất liền
và sau khi xử lý tại trạm Dinh Cố, phân phối cho khu công nghiệp Phú Mỹ, Hiệp
Phước. Ngoài ra, PVGas còn chịu trách nhiệm vận hành hệ thống đường ống khí PM3
– Cà Mau dài 330km, công suất 2 tỷ m3/năm. Năm 2010 PVGas đã ký hợp
đồng hợp tác kinh doanh với Chevron (Hoa Kỳ), MOECO (Nhật Bản) và PTTEP (Thái
Lan) để thực hiện Dự án Đường ống dẫn khí Lô B-Ô Môn, công suất 6,4 tỷ m3/
năm, dài gần 400km đi qua địa bàn TP.Cần Thơ và các tỉnh Hậu Giang, Kiên Giang,
Bạc Liêu, Cà Mau, chủ yếu cung cấp cho khu công nghiệp Khí Điện Đạm Cà Mau, Trung
tâm Điện lực Ô Môn, Trà Nóc - Cần Thơ.
Ngoài ra, phải kể đến Tổng công Xăng dầu
Việt Nam
(Petrolimex) đang vận hành, khai thác một số tuyến đường ống vận chuyển xăng dầu,
tổng chiều dài 500km, công suất vận chuyển 4 triệu tấn/ năm, phần lớn nằm ở các
tỉnh, thành phía Bắc như Hải Phòng, Hải Dương, Hà Nội, Hà Nam…Hệ thống đường ống
này có nguồn gốc sở hữu nhà nước, được xây dựng để cung cấp xăng dầu cho nhu cầu
quốc phòng và các hoạt động kinh tế - xã hội theo kế hoạch. Do được xây dựng và
đưa vào vận hành từ năm 1973 nên đã lạc hậu, quá tải, hiện nay Petrolimex đang
triển khai nâng cấp đường ống và khai thác thương mại.[1]
Có thể nói rằng các hệ thống đường ống
Việt Nam
hiện hữu có nguồn gốc từ mục đích khai thác thương mại chỉ được xây dựng trong
quá trình thăm dò, khai thác dầu khí; đầu tiên hết là đường ống Nam Côn Sơn. Theo quy định của Luật Dầu khí và
Nghị định số 48/2000/NĐ-CP ngày 12-9-2000 của Chính phủ quy định chi tiết thi
hành Luật Dầu khí, ngoại trừ liên doanh Vietsovpetro thành lập theo Hiệp định
ký kết giữa Việt nam với Liên Xô (cũ), các doanh nghiệp trong nước, doanh nghiệp
có vốn đầu tư nước ngoài khác, chỉ có thể tham gia hoạt động dầu khí thông qua
hợp đồng dầu khí ký kết với Petrovietnam, thường là đầu tư dưới hình thức hợp đồng
hợp tác kinh doanh (BCC) để thực hiện dự án. (Như dự án Nam Côn Sơn, Lô B-Ô
Môn.) Do vậy, các đường ống đã được xây dựng theo điều kiện và quy chuẩn của từng
dự án được phê duyệt. Có thể xem quy định nói trên của Luật Dầu khí và Nghị định
số 48/2000/NĐ-CP là quy định về điều kiện kinh doanh vận tải đường ống hiện
nay.
Về điều kiện tiêu chuẩn kỹ thuật bảo đảm
an toàn đường ống vận chuyển khí, dầu mỏ và sản phẩm dầu mỏ thì Nghị định số
13/2011/NĐ-CP ngày 12-02-2011 của Chính phủ về an toàn công trình dầu khí trên
đất liền quy định những điều kiện khá rõ ràng, chi tiết về:
- Tiêu chuẩn thiết kế độ dày thành đường ống;
độ sâu của đường ống đặt ngầm tối thiểu tính từ mặt bằng hoàn thiện tới đỉnh ống.
- Biện
pháp an toàn, đảm bảo các phương tiện thủy hoạt động không thể đâm, va vào đường
ống; các giải pháp kỹ thuật tăng cường chống rung động và va đập đối với đường ống
chôn ngầm chạy cắt ngang qua đường giao thông bộ hoặc đường sắt;
- Khoảng cách an toàn giữa hai đường ống
chôn ngầm đặt song song, hai đường ống liền kề (1 ống đặt ngầm, 1 ống đặt nổi),
đường ống chôn ngầm đặt xiên
Tóm lại, đối với điều
kiện kinh doanh dịch vụ vận tải đường ống phải tham chiếu quy định của pháp luật
chuyên ngành dầu khí. Với lợi điểm hiệu
quả, nhanh chóng, chi phí thấp, phương thức vận tải đường ống chắc chắn sẽ phát
triển hơn nữa trong tương lai không xa, vì vậy cần có những kiến nghị sửa đổi,
bổ sung pháp luật hiện hành cho phù hợp với xu thế chung.
Các đề xuất về phát
triển vận tải đường ống
Phương thức vận tải đường ống
ở nước ta chủ yếu dùng để vận chuyển khí và xăng dầu. Hệ thống đường ống hiện
nay được xây dựng trong quá trình thăm dò, khai thác dầu khí và được pháp luật
dầu khí điều chỉnh về điều kiện kinh doanh. Tuy nhiên, theo Quyết định số
337/QĐ-BKH của Bộ Kế hoạch và Đầu tư về hệ thống ngành kinh tế Việt Nam
thì hoạt động vận chuyển dầu, khí tự nhiên bằng đường ống được phân vào nhóm vận
tải, mã ngành 49300. Việc phân mã ngành như vậy là phù hợp và đúng với bản chất
của vận tải đường ống; bởi lẽ đường ống không chỉ để vận chuyển vật thể khí, vật
thể lỏng mà còn có thể dùng để vận chuyển các vật thể rắn như than, quặng.
Tuy có nhược điểm chi phí đầu tư cao, trở
thành mục tiêu dễ dàng bị đánh phá trong chiến tranh; nhưng vận tải
đường ống
có nhiều ưu điểm như chi phí điều hành thấp, an toàn, ít hao hụt và tổn
thất,
không gây ô nhiễm môi trường và trở ngại giao thông, không chiếm nhiều
đất và
không gian vì đường ống thường được chôn sâu khoảng 1m dưới lòng đất;
đặc biệt
loại hình vận tải này thích hợp với những mỏ nằm ở vùng sâu, vùng xa,
địa hình
phức tạp, hiểm trở. Trên thế giới có một số đường ống vận chuyển than,
quặng
như hệ thống 525km đường ống vận chuyển quặng sắt từ mỏ Minas – Rio (sản
lượng 26,5 triệu tấn/năm) đến cảng ở Açu-Brazil. Đường ống Savage River
ở
Tasmania-Australia dài 85km. Ở Veltins-Arena, một khu vực
chuyên về bóng đá ở Đức có một đường ống dài 5km vận chuyển bia cho các
quán
bar. Đây là cách thích hợp để đưa bia vào được các sân vận động lớn
trong các
trận đấu. Ở thành phố Randers
của Đan Mạch cũng có một hệ thống đường ống vận chuyển bia tương tự, gọi
là
Thor Pipeline. [2]
Hiện nay theo quy định của Nghị định
140/2007/NĐ-CP thì thương nhân nước ngoài kinh doanh dịch vụ logistics không được
kinh doanh dịch vụ vận tải đường ống. Quy định này xét ra chỉ phù hợp cho giai
đoạn thăm dò, khai thác dầu khí ban đầu, và cũng chỉ trong lĩnh vực dầu khí mà
thôi. Xét ở góc độ là một dịch vụ vận tải, trong cơ chế thị trường, thì quy định
này không còn phù hợp nữa, nếu không muốn nói là khắc khe, đặt ra những hạn chế
thương mại bất hợp lý. Dịch vụ vận tải đường ống không chỉ vận chuyển dầu khí
mà còn có thể đáp ứng nhu cầu vận chuyển các vật chất thể lỏng, thể rắn khác
như than, quặng mỏ, thậm chí là bia như ở Đức, Đan Mạch. Dịch vụ vận tải đường ống mở ra
khả năng cho các thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics có thể tham gia khai
thác thương mại, đáp ứng được nhu cầu vận tải cho những chủng loại hàng hóa đặc
biệt và trong những hoàn cảnh, địa hình đặc biệt. Việc vận chuyển bô-xít khai
thác từ các mỏ ở Dak Lak, Lâm Đồng xuống đến các cảng biển dọc duyên hải miền
Trung và Miền Nam bằng đường bộ hiện nay đã gây ra hư hại đường sá nghiêm trọng
cho các tỉnh Đồng Nai, Bà Rịa-Vũng Tàu và đang bị chính quyền các địa phương
này phản đối gay gắt; phương án vận chuyển bằng đường ống là một trong những giải
pháp mà các chuyên gia đã từng gợi ý cho dự
án này.
Với những tính năng đặc biệt như vậy, đề
nghị có văn bản pháp luật quy định về điều kiện thành lập, hoạt động và các chế
định cơ bản về vận tải đường ống như là một phương thức vận tải chuyên ngành. Về
điều kiện kinh doanh dịch vụ vận tải đường ống thì nên theo hướng mở rộng, thu
hút đầu tư nước ngoài vào việc khai thác thương mại một ngành dịch vụ vận tải
đòi hỏi chi phí đầu tư lớn và kỹ thuật, công nghệ đặc biệt.
[1]Nguồn: Tổng hợp từ Website Petrovietnam – www.pvn.vn
. Website Petrolimex - www.petrolimex.com.vn
[2]
Nguồn: Wikipedia- Pipeline transport .
http://en.wikipedia.org/wiki/Pipeline_transport
Luật sư Nguyễn Công Thắng
Giám đốc Công ty Luật Thuận Đức - ThuanDucLaf
Bài viết được đăng tải trên Tạp chí Vietnam Logistics Review - Ấn phẩm số Xuân 2012
http://vlr.vn/vn/news/van-tai/duong-bo/379/logistics-va-dich-vu-van-tai-duong-ong.vlr
http://vlr.vn/vn/news/van-tai/duong-bo/379/logistics-va-dich-vu-van-tai-duong-ong.vlr
Trong hoạt động của doanh nghiệp, một trong những vấn đề doanh nghiệp hay gặp đó là vấn đề tính lãi do chậm thanh toán. Pháp luật Việt Nam hiện nay quy định về vấn đề này như thế nào ?
I. Căn cứ pháp lý để giải quyết tiền lãi do chậm thanh toán:
Theo pháp luật hiện hành, vấn đề này được giải quyết theo quy định của Bộ luật dân sự 2005 và Luật thương mại 2005.
A. Quan hệ dân sự có một bên hoặc các bên tham gia không nhằm mục đích lợi nhuận (VD: mục đích tiêu dùng,…) (không phải là quan hệ kinh doanh thương mại): Đối với quan hệ này, Bộ luật dân sự 2005 được áp dụng.
1. Nếu mua hàng, chậm thanh toán:
Lãi do chậm thanh toán = lãi suất cơ bản
(Khoản 438.2 và 305.2 Bộ luật dân sự 2005)
2. Đối với khoản vay chậm thanh toán:
a. Không tính lãi: Lãi do chậm thanh toán = lãi suất cơ bản (Khoản 474.4 Bộ luật dân sự 2005)
b. Có tính lãi: Lãi do chậm thanh toán = lãi suất nợ quá hạn (Khoản 474.5 Bộ luật dân sự 2005)
3. Lãi suất cho vay không được vượt quá 150% lãi suất cơ bản do NHNN công bố
(Khoản 476.1)
B. Quan hệ dân sự mà các bên tham gia giao dịch đều nhằm mục đích lợi nhuận (quan hệ kinh doanh thương mại): Áp dụng quy định của Luật thương mại 2005, có hiệu lực từ ngày 01/01/2006:
Điều 306 Luật thương mại 2005 quy định: “Trường hợp bên vi phạm hợp đồng chậm thanh toán tiền hàng hay chậm thanh toán thù lao dịch vụ và các chi phí hợp lý khác thì bên bị vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu trả tiền lãi trên số tiền chậm trả đó theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”.
Như vậy, Luật thương mại 2005 cho phép các bên thoả thuận về mức lãi suất áp dụng đối với khoản nợ chậm thanh toán. Nếu các bên không có thoả thuận, thì bên bị vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu trả tiền lãi trên số tiền chậm trả đó theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả.
Do hiện nay, theo quy định tại Điều 1 Quyết định số 546/2002/QĐ-NHNN (“Quyết định 546”), NHNN cho phép thực hiện cơ chế lãi suất thoả thuận trong hoạt động tín dụng thương mại bằng Đồng Việt Nam của tổ chức tín dụng đối với khách hàng. NHNN chỉ ban hành lãi suất cơ bản để các tổ chức tín dụng làm cơ sở cho việc xác định lãi suất cho vay.
Mặt khác theo điều 476 Bộ luật dân sự 2005 quy định: “Lãi suất vay do các bên thoả thuận nhưng không được vượt quá 150% của lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố đối với loại cho vay tương ứng”.
Bên cạnh đó, theo Quyết định số 197/1997/QĐ-NHNN (“Quyết định 197”), lãi suất nợ quá hạn bằng 150 % mức trần lãi suất cho vay cùng loại. Hiện nay, Quy định này tuy có phần không phù hợp do Quyết định 546 trong đó cho phép thực hiện cơ chế lãi suất thoả thuận, nhưng hiện chưa có văn bản nào thay thế hoặc huỷ bỏ và trên thực tế hoạt động của các ngân hàng, mức lãi suất nợ quá hạn áp dụng cũng không vượt quá 150 % mức trần lãi suất cho vay.
Như vậy, vô hình chung, nếu các bên không có thoả thuận về lãi suất đối với khoản nợ hoặc thoả thuận với mức lãi suất cao hơn 150% lãi suất cơ bản do NHNN quy định tại thời điểm tính lãi suất thì mức lãi suất nợ quá hạn áp dụng đối với khoản nợ chậm thanh toán tối đa là 150% x 150% x lãi suất cơ bản do NHNN quy định.
Trên thực tế, để tính được mức lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường, thông thường, chúng ta phải lấy mức lãi suất nợ quá hạn được công bố của ít nhất 03 ngân hàng đang hoạt động để tính ra mức lãi suất nợ quá hạn trung bình.
Trường hợp không xác định được mức lãi suất nợ quá hạn cụ thể áp dụng tại một số tổ chức tín dụng, ta có thể áp dụng mức lãi suất gần với mức lãi suất nợ quá hạn tối đa.
II. Những điểm cần lưu ý liên quan đến vấn đề lãi do chậm thanh toán:
- Áp dụng luật dân sự hay luật thương mại để tính lãi do chậm thanh toán?
Hoạt động kinh doanh thương mại cũng được xem là một hình thức hoạt động trong lĩnh vực dân sự và nó cũng bị điều chỉnh bởi Bộ luật dân sự. Tuy nhiên, đối với hoạt động kinh doanh thương mại, nhà nước ban hành Luật Thương mại để điều chỉnh riêng cho hoạt động này. Do đó, Luật thương mại được ưu tiên áp dụng để điều chỉnh các quan hệ kinh doanh thương mại. Bộ luật Dân sự chỉ được áp dụng khi Luật thương mại không có quy định điều chỉnh. Ở đây, do Điều 306 Luật Thương mại đã quy định về lãi do chậm thanh toán nên sẽ được ưu tiên áp dụng để tính lãi cho các quan hệ kinh doanh thương mại. Còn Bộ luật dân sự được áp dụng cho các giao dịch dân sự không mang tính thương mại.
- Mức lãi suất nợ quá hạn không phải là mức lãi suất tối đa (150% x 150% x lãi suất cơ bản). Lãi suất nợ quá hạn gắn liền với lãi suất cơ bản. Mà lãi suất cơ bản do NHNN ban hành thay đổi theo từng thời điểm. Do đó, việc tính tiền lãi do chậm thanh toán cũng sẽ được tính theo từng mốc lãi suất cơ bản do NHNN ban hành trong thời gian tính lãi.
- Lãi suất cho vay do các bên thoả thuận, do đó, mức lãi suất cho vay cụ thể của các tổ chức, cá nhân sẽ không thống nhất. Vì vậy mức lãi suất nợ quá hạn cũng không thống nhất.
- Tiền lãi do chậm thanh toán và phạt vi phạm hợp đồng:
Trong Luật Thương mại, xét về mặt hình thức, không có khái niệm “tiền lãi phạt” mà chỉ có khái niệm “tiền lãi do chậm thanh toán” và khái niệm “phạt do vi pham hợp đồng”. Cần phải phân biệt hai khái niệm này.
§ Phạt vi phạm: Theo Điều 300 Luật Thương mại, phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thoả thuận. Bên bị vi phạm chỉ có thể tính tiền phạt khi có thoả thuận trong hợp đồng (Điều 307 Luật Thương mại). Mức phạt do vi phạm hợp đồng tối đa là 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm (Điều 301 Luật thương mại).
§ Tiền lãi do chậm thanh toán: Theo điều 306 Luật Thương mại, trường hợp bên vi phạm hợp đồng chậm thanh toán tiền hàng hay chậm thanh toán thù lao dịch vụ và các chi phí hợp lý khác thì bên bị vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu trả tiền lãi trên số tiền chậm trả đó theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả . Việc tính tiền lãi do chậm thanh toán này không phụ thuộc vào việc các bên có thoả thuận việc tính tiền lãi hay không. Nếu các bên có thoả thuận, và mức lãi suất không vượt quá mức lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán thì sẽ áp dụng mức lãi suất thoả thuận. Nếu các bên không có thoả thuận thì áp dụng mức lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường.
Trên thực tế, trong các giao dịch, doanh nghiệp thường không phân biệt được hai khái niệm này, nên trong hợp đồng thường quy định đại loại như: nếu chậm thanh toán thì chịu mức lãi phạt tương đương a %... Với quy định như vậy, rất khó có thể xác định rõ đây là tiền lãi do chậm thanh toán hay là tiền phạt do vi phạm hợp đồng. Khi có tranh chấp, toà án có thể xem đây là tiền lãi do chậm thanh toán và cũng có thể xem đây là tiền phạt do vi phạm hợp đồng.
Luật sư PHẠM MINH HOÀNG
Hỏi: Tôi là thành viên của Công ty TNHH hai thành viên trở lên, nay tôi muốn rút vốn ra khỏi công ty. Xin hỏi điều kiện và thủ tục rút vốn như thế nào ?
Trả lời:
LS xin trả lời câu hỏi của anh chị như sau:
Vấn đề rút vốn ra khỏi công ty TNHH hai thành viên trở lên được quy định tại các điều 42, 43, 44 của Luật Doanh nghiệp 2005 (LDN 2005) được sửa đổi bổ sung năm 2009.
Điều 42.1 LDN 2005 quy định nghĩa vụ của thành viên là không được rút vốn đã góp ra khỏi công ty dưới mọi hình thức, trừ trường hợp quy định tại các điều 43- Mua lại phần vốn góp và điều 44- Chuyển nhượng vốn góp.
Như vậy, chiếu theo quy định này thì anh chị có thể rút vốn ra khỏi công ty nếu thỏa mãn các quy định của điều 43,44. Chú ý là Luật không dùng từ “rút vốn” mà dủng từ “chuyển nhượng vốn”. Có hai bên tham gia trong quan hệ này , đó là bên chuyển nhượng, thông thường gọi là bên bán và bên nhận chuyển nhượng, thông thường gọi là bên mua. Bên bán là thành viên muốn rút vốn ra khỏi công ty và bên mua có thể là chính công ty hoặc các thành viên còn lại của công ty hoặc người ngòai công ty. Khái niệm người ngòai được hiểu có thể là tổ chức hoặc cá nhân (điều 38.1 LDN 2005)
1. Rút vốn trong trường hợp thông thường (điều 44 LDN 2005)
Khi múôn rút vốn ra khỏi công ty, tùy theo anh chị có muốn tiếp tục là thành viên của công ty nữa hay không. Nếu vẫn muốn tiếp tục làm thành viên của công ty thì anh chị quyết định chào bán một phần vốn góp mà thôi, ngược lại anh chị sẽ quyết định chào bán tòan bộ phần vốn góp của mình. Luật bắt buộc trước hết anh chị phải chào bán phần vốn đó cho các thành viên còn lại theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong công ty với cùng điều kiện, ý muốn nói là không có sự phân biệt hay ưu đãi giữa các thành viên này, thành viên nào cũng có cơ hội như nhau.
Sau 30 ngày tính từ ngày chào bán nếu các thành viên của công ty không mua hoặc mua không hết thì anh chị có quyền chào bán cho người ngòai phần vốn góp của anh chị chưa bán được để rút vốn ra khỏi công ty.
Ví dụ: Công ty TNHH X có vốn điều lệ là 5 tỷ đồng do 5 thành viên A,B,C,D,E mỗi người góp vốn theo tỷ lệ bằng nhau là 1/5. A muốn rút tòan bộ vốn (1 tỷ đồng ) ra khỏi công ty, như vậy A sẽ chào bán phần vốn 1 tỷ đồng này lại cho 4 thành viên còn lại. Giả sử 4 thành viên B,C,D,E đều đồng ý mua lại phần vốn góp của A thì mỗi người sẽ phải trả cho A số tiền là 250 triệu. Như vậy , sau khi thanh tóan cho A xong thì công ty TNHH X còn lại 4 thành viên và phần vốn góp của mỗi người sẽ tăng thêm 250 triệu so với ban đầu. Cụ thể B,C,D,E sẽ có vốn góp mổi người là 1,25 tỷ. Kết quả này cho thấy vốn điều lệ của công ty sẽ không thay đổi mặc dù có người đã rút vốn ra khỏi công ty, vẫn đảm bảo vốn điều lệ cho công ty họat động bình thường .
Cũng ví dụ trên nhưng giả sử chỉ có B và C đồng ý mua lại phần vốn góp của A còn E không mua hết hoặc không đồng ý mua thì anh chị cũng phải đợi đến hết thời gian quy định 30 ngày tính từ ngày chào bán mới được chào bán phần vốn mà E không mua hết hoặc không mua ra cho người ngòai công ty.
2. Rút vốn trong trường hợp không đồng ý với quyết định của Hội đồng thành viên về các vấn đề sửa đổi bổ sung Điều lệ, liên quan đến quyền và nghĩa vụ của thành viên, Hội đồng thành viên; Tổ chức lại công ty hoặc các trường hợp khác quy định tại Điều lệ công ty (điều 43 LDN 2005)
Trong trường hợp này anh chị phải gửi đơn yêu cầu công ty mua lại tòan bộ phần vốn góp của mình trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày thông qua quyết định của Hội đồng thành viên. Quá thời hạn này anh chị sẽ mất quyền yêu cầu công ty mua lại phần vốn góp và có nghĩa vụ phải chấp hành quyết định của Hội đồng thành viên .
Trong vòng 15 ngày kể từ ngày nhận được đơn, công ty phải mua lại phần vốn góp này theo giá thị trường hoặc theo giá được xác định theo cách thức xác định giá ghi trong Điều lệ công ty. Lưu ý luật quy định là công ty chỉ thanh tóan cho anh chị phần vốn góp đó khi và chỉ khi nó có đủ khả năng thanh tóan hết tất cả các món nợ và các nghĩa vụ tài sản khác. Có nghĩa là thời điểm công ty thanh tóan tiền cho anh chị sẽ có thể bị lùi lại, sớm hay muộn tùy thuộc vào khả năng tài chính của công ty .
Nếu sau thời gian này, công ty không mua lại hoặc mua không hết thì anh chị có quyền chào bán cho các thành viên khác trong công ty theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong công ty. Trong vòng 30 ngày sau đó, nếu cũng không bán hết được cho các thành viên này hoặc chỉ bán được một phần vốn góp cho các thành viên mà thôi thì anh chị có quyền bán phần vốn góp còn lại cuối cùng đó ra cho người ngòai công ty. Việc chuyển nhượng vốn lúc này quay trở lại trường hợp rút vốn thông thường như đã trình bày trong phần trên.
LS. Đào Duy Tân
Thuan Duc Law Firm
Hỏi: Tôi là cổ đông của công ty cổ phần X. Nay tôi muốn rút vốn ra khỏi công ty có được không, thủ tục thế nào. Xin Luật sư tư vấn cho tôi. Cảm ơn
Trả lời:
Chào Ông, về vấn đề rút vốn ra khỏi công ty cổ phần, nếu Điều lệ công ty không quy định khác thì việc rút vốn của ông sẽ phải dựa theo quy định của luật doanh nghiệp (LDN). Điều 80.1 có quy định cổ đông phổ thông không được rút vốn đã góp bằng cổ phần phổ thông ra khỏi công ty dưới mọi hình thức trừ trường hợp được công ty hoặc người khác mua lại cổ phần. Sở dĩ luật quy định như vậy là muốn đảm bảo trách nhiệm về các khỏan nợ và nghĩa vụ tài sản của công ty. Tuy nhiên, ông có thể rút vốn gián tiếp bằng cách chuyển nhượng lại cổ phần mà ông đang sở hữu (điều 77.1d ) trừ cổ phần ưu đãi biểu quyết không được chuyển nhượng cho bất kỳ ai (điều 81.3) và cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập bị hạn chế chuyển nhượng sau 3 năm kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (điều 84.5).
Trường hợp 1: Giả sử ông là cổ đông phổ thông bình thường và không phải là cổ đông sáng lập thì ông có thể rút vốn bằng cách tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho cổ đông khác và người không phải là cổ đông căn cứ theo điều 79.1d – Quyền của cổ đông phổ thông.
Ngòai ra, Ông có thể yêu cầu công ty mua lại cổ phần phổ thông, cổ phần ưu đãi cổ tức(nếu có ), cổ đông ưu đãi hòan lại (nếu có)và cổ phần ưu đãi khác do Điều lệ công ty quy định (nếu có) trong trường hợp ông không đồng ý với quyết định của Đại hội đồng cổ đổng về việc tổ chức lại công ty hoặc thay đổi quyền, nghĩa vụ của cổ đông. Yêu cầu phải bằng văn bản, trong đó nêu rõ tên, địa chỉ của cổ đông, số lượng cổ phần từng loại, giá dự định bán, lý do yêu cầu công ty mua lại. Yêu cầu phải được gửi đến công ty trong thời hạn mười ngày làm việc, kể từ ngày Đại hội đồng cổ đông thông qua quyết định này .( Điều 90.1 ). Trong vòng 90 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu, công ty phải mua lại nếu không thỏa thuận được về giá thì có hai cách, hoặc là ông bán cổ phần cho người khác hoặc ông và công ty có thể nhờ một công ty định giá chuyên nghiệp để định giá cổ phiếu .(Điều 90.2 ) sau đó mới bán cho công ty. Lưu ý nếu không có việc phản đối quyết định của Đại hội đồng cổ đông thì xem như ông không có quyền yêu cầu công ty mua lại .
Trường hợp 2: Giả sử ông là cổ đông sáng lập thì việc rút vốn của ông khỏi công ty sẽ bị hạn chế hơn những cổ đông bình thường, lý do nhằm tạo sự an tòan cho những cổ đông còn lại của công ty .
- Đối với cổ phiếu phổ thông của ông, do ông không nói rõ là công ty X đã họat động thời gian bao lâu nên sẽ có hai trường hợp .
a) Công ty X họat động chưa đủ 3 năm tính từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thì những cổ phiếu này bị hạn chế chuyển nhượng tự do, chỉ được chuyển nhượng tự do cho các đồng cổ đông sáng lập khác, nếu ông muốn bán cho người không phải là cổ đông sáng lập thì phải có sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông. Ông không có quyền biểu quyết về việc chuyển nhượng những cổ phần này và ngừoi nhận chuyển nhượng cổ phiếu của ông sẽ đương nhiên trở thành cổ đông sáng lập của công ty .
b) Công ty X họat động đủ 3 năm tính từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thì ông được chuyển nhượng tự do không còn bị hạn chế nữa. Ông có thể bán cổ phiếu này cho bất kỳ ai muốn mua để nhận lại vốn góp .(Điều 84.5 )
- Đối với cổ phiếu ưu đãi cổ tức(nếu có) thì ông có thể chuyển nhượng tự do cho cổ đông khác hoặc cho người không phải là cổ đông (Điều 82.2c ) để rút vốn. Chú ý theo luật thì nếu cổ đông đã sở hữu cổ phiếu ưu đãi cổ tức thì sẽ không được sở hữu cổ phiếu ưu đãi biểu quyết (điều 82.3)
- Đối với cổ phiếu ưu đãi hỏan lại( nếu có), công ty sẽ hòan lại vốn góp bất cứ khi nào theo yêu cầu của ông hoặc theo các điều kiện được công ty ghi trên cổ phiếu này (Điều 83.1 ). Chú ý theo luật thì nếu cổ đông đã sở hữu cổ phiếu ưu đãi hòan lại thì sẽ không được sở hữu cổ phiếu ưu đãi biểu quyết (điều 83.3)
- Đối với cổ phiếu ưu đãi biểu quyết (nếu có) thì ông hòan tòan không được chuyển nhượng cho bất kỳ ai hết, kể cả đồng cổ đông sáng lập (Điều 81.3 ). Sau ba năm kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thì cổ phiếu ưu đãi biểu quyết của ông sẽ tự động chuyển đổi thành cổ phiếu phổ thông. (Điều 78.3 ) và lúc này ông có quyền chuyển nhượng tự do để rút vốn ra khỏi công ty .(Điều 79.1d)
- Đối với cổ phiếu ưu đãi khác theo Điều lệ công ty (nếu có) thì việc chuyển nhượng sẽ tuân theo quy định của Điều lệ công ty .
Nếu công ty cổ phần X của ông là công ty niêm yết trên thị trường chứng khóan thì việc chuyển nhượng cổ phiếu này sẽ được điều chỉnh theo Luật Chứng khóan và các văn bản pháp luật có liên quan.
Trân trọng kính chào.
LS. Đào Duy Tân
Thuan Duc Law Firm
